il codice appalti

Soccorso istruttorio e cauzione definitiva

Soccorso istruttorio e cauzione definitiva

 

Il TAR Milano, con sentenza n. 1125 del 19 maggio 2017, si è pronunciato su un ricorso, avente ad oggetto l'esclusione da una procedura di gara, dovuta alla mancanza del requisito di cui all’art. 15 del disciplinare di gara, il quale – in conformità alla previsione dell’art. 93, comma 8, del D.Lgs. 50/2016 – imponeva che l’offerta contenente la cauzione provvisoria del 2% dell’importo dell’appalto fosse corredata, a pena di esclusione, dall’impegno di un fideiussore a rilasciare la garanzia per l’esecuzione del contratto in caso di aggiudicazione.

 

In effetti, nel caso di specie, l’offerta della ricorrente non riportava tale impegno; tuttavia, tale omissione non avrebbe dovuto comportare l’automatica esclusione dell’offerta, bensì l’onere per la stazione appaltante di attivare il procedimento di soccorso istruttorio di cui all’art. 83, comma 9, secondo periodo, del D.Lgs. 50/2016 (c.d. soccorso istruttorio a pagamento).

 

L’art. 93, comma 8, che pure contiene l’inciso “a pena di esclusione”, deve essere letto alla luce dell’ulteriore disposizione dell’art. 83, comma 9, che prevede il soccorso istruttorio con pagamento di una sanzione pecuniaria, in caso di incompletezza, di mancanza e di ogni altra irregolarità essenziale degli elementi della domanda, “con esclusione di quelli afferenti all’offerta tecnica ed economica”.

 

Nel caso di specie, l’impegno di un terzo – vale a dire il fideiussore – al rilascio della garanzia per l’esecuzione del contratto non costituisce certamente un elemento dell’offerta tecnica o economica, bensì un differente elemento della domanda di partecipazione, riguardante il regime delle cauzioni da rilasciarsi da parte degli operatori.

 

La possibilità di regolarizzare la mancanza del suddetto elemento, non viola quindi il principio della “par condicio” dei concorrenti, ed è anzi volta ad evitare l’esclusione per difetto di un elemento meramente formale. Tra l'altro, l’evoluzione legislativa è nel senso dell’ampliamento degli spazi del soccorso istruttorio, per evitare l’esclusione dalle pubbliche gare per omissioni meramente formali e prive di sostanziale rilevanza.

 

Pertanto, per effetto dell’accoglimento del ricorso in esame, è stato annullato il provvedimento di esclusione, con conseguente onere di avviare la procedura di soccorso istruttorio.

 

 

Centro Studi – Grizzaffi Management srl

 

t

o

p